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Lozärner Bier (avec commentaire)

TF, arrêt 2C_761/2017 du 25 juin 2018 – indication de provenance régionale, risque de tromperie, prévalence du droit alimentaire sur la LPM

Art. 18 LDAI et 47ss LPM: le droit alimentaire et le droit des indications de provenance s’appliquent en parallèle. La réserve de l’art. 18 al. 2 LDAI en faveur de la LPM n’exclut pas l’application du droit alimentaire aussitôt qu’une indication de provenance est apposée sur une denrée alimentaire. Une utilisation licite selon la LPM d’une indication de provenance ne justifie pas un usage trompeur au sens de l’art. 18 LDAI.

En fait

La société Lozärner Bier AG, sise à Lucerne, commercialise de la bière sous la marque Lozärner Bier. Cette bière est produite et conditionnée à Schaffhouse (et non à Lucerne) par une brasserie tierce. La société Lozärner Bier AG ne possède pas sa propre brasserie.

Lozärner Bier (credit: bierworld.ch)

Lors d’un contrôle, le service chargé de l’inspection des denrées alimentaires et de la protection des consommateurs du canton de Lucerne (DILV) a constaté que l’étiquetage de la Lozärner Bier Lager ne mentionnait ni le lieu de production ni le nom de la société qui brasse et met en bouteille la bière.

Le service a considéré que sans un tel étiquetage, la Lozärner Bier crée chez le consommateur l’attente erronée que cette bière est produite et brassée à Lucerne. Or la tromperie du consommateur est prohibée par la législation sur les denrées alimentaires.

Le Tribunal cantonal du canton de Lucerne a rejeté le recours (non publié) de la société Lozärner Bier AG contre la décision du DILV. La société porte alors son affaire devant le Tribunal fédéral (TF).

En droit

L’art. 18 LDAI proscrit la tromperie du consommateur. Sont réputés trompeurs les présentations, les étiquetages et les emballages de nature à induire le consommateur en erreur notamment sur le pays de production, l’origine des matières premières ou des composants du produit (art. 18 al. 2 LDAI).

Nonobstant la formulation étroite de cette disposition, l’interdiction de la tromperie porte également sur la provenance locale ou régionale (art. 12 al. 1 ODAIOUs), pas seulement sur le pays de production.

La réglementation sur le droit alimentaire contient des références explicites au droit des marques et des indications de provenance (art. 18 al. 2 LDAI et art. 12 al. 2 let. g ODAIOUs). Les autorités chargées de l’application du droit alimentaire doivent donc tenir compte du respect des critères de provenance prévus dans la LPM lors de la mise en œuvre de l’interdiction de la tromperie.

Application parallèle du droit alimentaire et du droit des indications de provenance

Les normes du droit alimentaire et celles de la LPM s’appliquent en parallèle. Ainsi, la réserve de l’art. 18 al. 2 LPM en faveur des dispositions de la LPM n’exclut pas l’application de l’art. 18 LDAI dès qu’une indication de provenance au sens de l’art. 47 LPM figure sur une denrée alimentaire. Certes, l’indication du pays de production conformément à l’art. 12 al. 1 let. a LDAI ne doit pas violer les exigences fixées au titre 2 de la LPM. Toutefois, les art. 47ss LPM ne peuvent pas justifier l’usage d’une indication sur une denrée alimentaire qui éveillerait chez le consommateur une attente ne correspondant pas à la provenance effective, ce qui, selon l’interprétation que l’on peut faire de l’art. 52c OPM et de l’art. 5 al. 1 OIPSD, ne semble pas être exclu.

Par conséquent, le TF n’examine pas si l’usage de la désignation Lozärner Bier est compatible avec le droit des marques. Le litige porte uniquement sur la tromperie du consommateur selon le droit alimentaire.

Examen de la tromperie selon le droit alimentaire

Le critère permettant d’apprécier si la présentation d’une denrée alimentaire est trompeuse est la perception du consommateur moyen. A cet égard, son besoin légitime d’information est déterminant.

Il suffit que le produit soit objectivement propre à tromper le consommateur. Il n’est pas nécessaire de prouver que des consommateurs ont effectivement été induits en erreur.

En l’espèce, le TF considère que la présentation de la « Lozärner Bier Lager » établit, à divers égards, des liens étroits avec l’aire géographique de Lucerne. Il est fait référence à « Lucerne » en divers endroits sur la canette de bière, les références étant faites en dialecte lucernois (« Lozärn »), ce qui suggère une authenticité accrue de la référence locale. Au dos de la cannette figure le nom de la société de distribution Lozärner Bier AG, avec son adresse à Lucerne. De plus, la cannette, avec son design bleu et blanc, reprend largement le motif des armoiries du canton de Lucerne.

L’ensemble de ces éléments donne au consommateur moyen l’impression que la « Lozärner Bier Lager » provient effectivement de Lucerne, ce qui n’est pas le cas. Il y a donc tromperie au sens l’art. 18 LDAI, de sorte que le TF rejette le recours.

Commentaire

Pour la première fois depuis l’entrée en vigueur de la révision Swissness, le TF est confronté à la question de l’usage d’une indication de provenance (la décision “Davos” portait sur le caractère générique d’une indication de provenance). L’arrêt est d’autant plus intéressant qu’il concerne une indication de provenance régionale.

La provenance régionale selon Swissness

Le TF a choisi d’appliquer exclusivement le droit alimentaire. Si le TF avait décidé d’examiner la question au regard de la LPM, il aurait dû appliquer l’art. 52c OPM1. Or, cette disposition ne se fonde pas sur la perception du consommateur, mais sur une règle censée correspondre aux attentes du consommateur2.

Selon l’art. 52c OPM, dès lors que le produit remplit les exigences du «Swiss made», il peut porter une indication de provenance régionale. Le produit ne doit pas nécessairement provenir du lieu indiqué; il suffit qu’il provienne de Suisse.

La règle vaut pour autant que l’indication régionale ne soit pas qualifiée. En effet, si les caractéristiques essentielles du produit sont attribuables à sa provenance géographique ou si le lieu jouit d’une réputation pour les produits en question, alors le produit doit provenir de ce lieu, et non pas de n’importe où en Suisse (art. 52c let. a et b OPM).

Dans cet arrêt, le TF s’épargne le difficile exercice consistant à déterminer si la ville ou le canton de Lucerne jouit d’une réputation particulière en lien avec les bières ou si une des qualités ou caractéristiques particulières de cette Lozärner Lager est essentiellement attribuable à sa provenance lucernoise. Si tel n’est pas le cas, l’indication doit être considérée comme exacte et non trompeuse au regarde de la LPM, même si la bière est brassée à Schaffhouse. Cette règle a été critiqué par la doctrine3,  à juste titre à notre avis.

Conclusions

Le TF considère que les règles relatives à la tromperie du consommateur peuvent être différentes selon qu’elles ressortent du droit alimentaire ou du droit des indications de provenance, alors qu’elles règlementent le même objet et ont le même but.

Dans le cas présent, le TF privilégie la perception effective du consommateur par rapport à la perception supposée du consommateur que la réglementation Swissness a voulu codifier4. Le TF considère qu’en l’occurrence le consommateur s’attend à ce que la bière provienne de Lucerne, indépendamment du caractère qualifié de cette indication pour ces produits.

Cette décision réduit considérablement le champ d’application de l’art. 52c OPM en lien avec des denrées alimentaires. En effet, si le droit alimentaire exige que le produit provienne effectivement du lieu indiqué, indépendamment du caractère qualifié de ce lieu pour les produits, alors il devient risqué pour le fabricant de denrées alimentaires d’utiliser des indications régionales en se fondant sur les critères de l’art. 52c OPM.

Enfin, si le TF peut choisir de ne pas appliquer l’art. 52c OPM, pourrait-il aussi privilégier le droit alimentaire aux exceptions diverses et variées prévues dans l’OIPSD ? Il pourrait par exemple considérer qu’un café colombien torréfié en Suisse et vendu comme “café suisse” est trompeur selon le droit alimentaire, alors qu’il est licite au regard de l’art. 5 al. 4 OIPSD.

 

TF 2C_761/2017 du 25 juin 2018

Voir aussi le résumé et le commentaire de cet arrêt par Jürg Simon sur sui-generis.ch.


Références

1 La règle a été reproduite à l’art. 5 al. 1 OIPSD, inutilement puisque l’art. 52c OPM s’applique aussi aux denrées alimentaires (art. 52a al. 2 OPM);
2 Nicolas Guyot / Sophia Khalès, La conformité des indications de provenance étrangères au regard de la perception des milieux intéressés selon les nouvelles règles « Swissness », avec Sophia Khalès, sic! 01/2018, pp 3-10;
3 Simon Holzer, In: North/Bühler/Thouvenin (Ed.), Markenschutzgesetz, Bern 2017, N89 art. 47 MSchG;
4 Emmanuel Piaget, La définition de l’indication de provenance dans le projet législatif « Swissness » : entre solution dogmatique et nécessité de protection, in: Jusletter 8 juin 2009, voir chiffre 3.1 a) et c).

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