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Commentaire de l’arrêt TF 2C_761/2017 – Lozärner Bier

Quelle portée pour l’art. 52c OPM en lien avec les denrées alimentaires?

Avec cet arrêt (résumé ici), pour la première fois depuis l’entrée en vigueur de la révision Swissness, le TF est confronté à la question de l’usage d’une indication de provenance (la décision “Davos” portait sur le caractère générique d’une indication de provenance). L’arrêt est d’autant plus intéressant qu’il concerne une indication de provenance régionale.

La provenance régionale selon Swissness (art. 52c OPM)

Le TF a choisi d’appliquer exclusivement le droit alimentaire. Si le TF avait décidé d’examiner la question au regard de la LPM, il aurait dû appliquer l’art. 52c OPM [1]. Or, cette disposition ne se fonde pas sur la perception du consommateur, mais sur une règle censée correspondre aux attentes du consommateur [2].

Selon l’art. 52c OPM, dès lors que le produit remplit les exigences du «Swiss made», il peut porter une indication de provenance régionale. Le produit ne doit pas nécessairement provenir du lieu indiqué; il suffit qu’il provienne de Suisse.

La règle vaut pour autant que l’indication régionale ne soit pas qualifiée. En effet, si les caractéristiques essentielles du produit sont attribuables à sa provenance géographique ou si le lieu jouit d’une réputation pour les produits en question, alors le produit doit provenir de ce lieu, et non pas de n’importe où en Suisse (art. 52c let. a et b OPM).

Dans cet arrêt, le TF s’épargne le difficile exercice consistant à déterminer si la ville ou le canton de Lucerne jouit d’une réputation particulière en lien avec les bières ou si une des qualités ou caractéristiques particulières de cette Lozärner Lager est essentiellement attribuable à sa provenance lucernoise. Si tel n’est pas le cas, l’indication doit être considérée comme exacte et non trompeuse au regarde de la LPM, même si la bière est brassée à Schaffhouse. Cette règle a été critiquée par la doctrine [3],  à juste titre à notre avis.

Conclusion

Le TF considère que les règles relatives à la tromperie du consommateur peuvent être différentes selon qu’elles ressortent du droit alimentaire ou du droit des indications de provenance, alors qu’elles règlementent le même objet et ont le même but.

Dans le cas présent, le TF privilégie la perception effective du consommateur par rapport à la perception supposée du consommateur que la réglementation Swissness a voulu codifier [4]. Le TF considère qu’en l’occurrence le consommateur s’attend à ce que la bière provienne de Lucerne, indépendamment du caractère qualifié de cette indication pour ces produits.

Cette décision réduit considérablement le champ d’application de l’art. 52c OPM en lien avec des denrées alimentaires. En effet, si le droit alimentaire exige que le produit provienne effectivement du lieu indiqué, indépendamment du caractère qualifié de ce lieu pour les produits, alors il devient risqué pour le fabricant de denrées alimentaires d’utiliser des indications régionales en se fondant sur les critères de l’art. 52c OPM.

Enfin, si le TF peut choisir de ne pas appliquer l’art. 52c OPM, pourrait-il aussi privilégier le droit alimentaire aux exceptions diverses et variées prévues dans l’OIPSD ? Il pourrait par exemple considérer qu’un café colombien torréfié en Suisse et vendu comme “café suisse” est trompeur selon le droit alimentaire, alors qu’il est licite au regard de l’art. 5 al. 4 OIPSD.

Voir aussi le résumé et le commentaire de cet arrêt par Jürg Simon sur sui-generis.ch.


Références

1 La règle a été reproduite à l’art. 5 al. 1 OIPSD, inutilement puisque l’art. 52c OPM s’applique aussi aux denrées alimentaires (art. 52a al. 2 OPM);
2 Nicolas Guyot / Sophia Khalès, La conformité des indications de provenance étrangères au regard de la perception des milieux intéressés selon les nouvelles règles « Swissness », avec Sophia Khalès, sic! 01/2018, pp 3-10;
3 Simon Holzer, In: North/Bühler/Thouvenin (Ed.), Markenschutzgesetz, Bern 2017, N89 art. 47 MSchG;
4 Emmanuel Piaget, La définition de l’indication de provenance dans le projet législatif « Swissness » : entre solution dogmatique et nécessité de protection, in: Jusletter 8 juin 2009, voir chiffre 3.1 a) et c).

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