La protection du « Swiss made » et des marques de 1879 à Swissness: première partie (1879 – 1992)

La révision «Swissness» est entrée en vigueur le 1^er janvier 2017. Cette réglementation vise à mieux protéger les indications de provenance suisses, en d’autres termes le «Swiss made». Elle apporte en outre d’intéressantes innovations en droit des marques.

Cette révision fournit l’occasion de revenir sur les étapes qui ont jalonné la protection du «Swiss made» et des marques. Cette rétrospective permet également d’observer la manière avec laquelle les notions se sont développées et, souvent, ont fini par être codifiées dans les lois.

Cette première partie présente la naissance de la protection des marques (1879), des indications de provenance (1890), des signes officiels (1931), ainsi que de la réglementation spéciale pour les montres (1971).

1879: Protection pour les marques de produits

Au niveau national, la protection pour les marques de produits existe depuis le 1^er novembre 1880. La première loi fédérale sur la protection des marques de fabrique et de commerce (FF 1880 I 89) a été adoptée le 19 décembre 1879 et de son règlement d’exécution (FF 1880 IV 83) le 2 octobre 1880.

Avant cette date, un petit nombre de cantons seulement possédaient des dispositions législatives sur la protection des marques de fabrique. Bâle avait adopté, par décret du 12 juin 1817, un texte législatif interdisant l’emploi des noms, des armes et des marques d’autrui. Zurich promulgua, en 1832, une loi sur l’industrie, spécialement pour les marques de fabrique. Berne avait inscrit quelques articles dans sa loi sur l’industrie de 1849. Genève avait une très courte loi spéciale adoptée en 1862.

Quelques législations pénales cantonales (St-Gall, Vaud, Fribourg et Neuchâtel) punissaient l’usurpation des marques, sans qu’il n’existât pour autant des dispositions particulières sur la reconnaissance des marques¹.

Malgré la tendance à l’uniformisation du droit privé et à l’élargissement des compétences de la Confédération, le peuple refusa, lors de la révision partielle de la Constitution en 1866, d’autoriser la Confédération à édicter des dispositions pour protéger la propriété artistique, littéraire et industrielle¹.

La conclusion de traités internationaux commerciaux, qui reconnaissaient aux étrangers le droit de faire protéger leurs marques par les tribunaux suisses, conduisit à une situation où les étrangers étaient mieux protégés que les nationaux en Suisse. Cela a donné lieu de la part des maisons suisses à de vives réclamations.

Ainsi, en 1879, l’Assemblée fédérale estima qu’il était évident que le droit des marques était une matière du droit commercial. Elle s’estima donc compétente pour légiférer en vertu de l’art. 64 de la Constitution fédérale (totalement révisée en 1874) et édicta une loi sur la protection des marques (FF 1879 III 697, 699).

Absence de protection pour les indications de provenance et les armoiries

La loi de 1879 ne contenait pas dispositions sur la protection des indications de provenance.

Elle excluait de la protection les armoiries, sans toutefois en interdire l’utilisation (art. 4 al. 3 ; FF 1879 III 697, 706).

La définition des armoiries de la Confédération n’interviendra que 10 ans plus tard, avec l’adoption par le Conseil fédéral le 12 décembre 1889 de l’arrêté fédéral concernant les armoiries de la Confédération suisse.

1891 : Protection pour les indications de provenance de produits

L’impulsion pour la création de dispositions légales visant la protection des indications de provenance a émané en premier lieu de l’industrie horlogère genevoise. De nombreux abus de l’indication « montres genevoises » empruntée par la concurrence pour désigner des produits de moindre valeur provenant d’autres endroits ont été rapportés (FF 1886 III 519, 519-520).

En novembre 1886, le Conseil fédéral proposa de modifier la loi sur la protection des marques de 1879 en y ajoutant une disposition sur les indications de provenance. Le Conseil des Etats n’est pas entré en matière sur ce projet. Il a invité le Conseil fédéral à examiner l’opportunité d’édicter une loi spéciale portant uniquement sur la protection des indications de provenance (FF 1886 III 519).

Finalement, le 26 septembre 1890, le Parlement fédéral optera pour l’abrogation de la loi de 1879 et l’adoption d’un nouvel acte réglementant à la fois la protection des marques de fabrique et de commerce et des indications de provenance (LMF ; FF 1890 IV 456; FF 1890 I 589).

Avec l’entrée en vigueur de la LMF le 1^er juillet 1891, les indications de provenance pour les produits sont protégées en Suisse. Les principales dispositions en la matière se trouvaient dans le chapitre II (art. 18ss).

Comme la loi de 1879, la LMF excluait de la protection les armoiries publiques (art. 3 al. 2 LMF) mais n’en interdissait pas l’utilisation par des personnes privées. Cette règle s’appliquait aussi aux armoiries étrangères (ATF 30 II 466). Dans la LMF, la notion de marque restait limitée aux marques de produits.

Les indications de provenance indirectes sous la LMF

De manière assez singulière, la LMF définissait l’indication de provenance comme le nom de la ville, de la localité ou du pays qui donne sa renommée à un produit (art. 18 al. 1 LMF). Selon cette disposition, le nom d’une localité ou d’un pays ne peut pas indiquer la provenance d’un service.

Sous la LMF déjà, les noms géographiques fantaisistes, qui par exemple ne renvoient pas un lieu de production, n’étaient pas protégés. Il en allait de même des noms inconnus (ATF 79 II 98, p. 101: Solis).

Aux termes de la loi, la protection des indications de provenance indirectes (c’est-à-dire les signes qui renvoient à un lieu sans le nommer) était exclue. Ainsi, par exemple, l’apposition d’une croix suisse sur un produit étranger ne tombait pas sous le coup de la LMF, mais de la loi sur la concurrence déloyale (laquelle n’est entrée en vigueur qu’en 1943).

L’absence de protection ne signifie pas que la notion d’indications de provenance indirectes faisait défaut sous la LMF. En réalité, c’est dans le cadre de l’enregistrement de marques que la notion interviendra. L’art. 3 al. 4 LMF interdisait l’enregistrement de marques trompeuses. Dans ce contexte, un renvoi, même indirect, à la provenance géographique d’un produit pouvait être considéré comme trompeur si ce produit ne provenait pas du lieu en question. Ont ainsi été refusés à l’enregistrement les signes «Big Ben» et «Trafalgar» pour des produits ne provenant pas d’Angleterre (ATF 76 I 168 et ATF 93 I 570) ou «5th Avenue» pour des produits ne provenant pas d’Amérique (ATF 72 I 238).

On constate que, très tôt dans l’histoire des indications de provenance suisses, le Tribunal fédéral s’est efforcé de déterminer si l’indication éveillait chez le consommateur une attente quant à la provenance du produit (ATF 32 I 682). Cette notion sera reprise dans la LPM en 1992 pour définir les indications de provenance et prévaut aujourd’hui encore.

Exigence de la renommée

L’idée que le nom du lieu doit donner au produit sa renommée s’apparente aux exigences que l’on réserve habituellement aux indications géographiques (art. 22 ADPIC).

Au sens de la LMF, la réputation ne devait pas nécessairement être très étendue. Il suffisait qu’il exista entre une localité et un produit une relation telle que le nom de la localité serve à qualifier le produit. Cela valait même lorsque ce produit et l’indication n’étaient connus que d’un cercle assez restreint de consommateurs (ATF 38 II 693). N’étaient en revanche pas des indications de provenance selon cette loi les indications qui ne confèrent aucune réputation au produit².

L’exigence de qualité, corollaire de la renommée que le lieu donne au produit, est une notion subjective sous la LMF. La loi ne conditionnait la protection à aucun critère particulier. De tels critères auraient permis, une fois remplis, de s’assurer que la qualité était présente.

La doctrine² a proposé une distinction et une définition des notions d’indication de provenance, d’une part, et d’appellation d’origine, d’autre part. De lege ferenda, il a été proposé de protéger les indications de provenance dès lors qu’elles indiquaient la provenance du produit, indépendamment de la renommée. Le fondement de cette protection ne résidant que dans le principe de l’interdiction de la tromperie. Cette notion sera reprise dans la LPM.

A l’opposé, ces auteurs proposaient de règlementer l’usage de l’appellation d’origine par des critères précis (cahier de charge ou ordonnance de branche). Ces appellations ne jouiraient de la protection qu’à la condition que le produit remplisse ces critères. Une telle règlementation n’existait que pour les appellations d’origine viticoles protégées par le droit cantonal et, dès 1971,  pour les montres. Les appellations d’origine agricoles (AOP/IGP) n’ont été introduites qu’en 1998 (Art. 16 de la loi fédérale sur l’agriculture du 28 avril 1998 (LAgr), avec le paquet agricole 95.

Absence de critères de rattachement

L’art. 18 al. 3 LMF interdisait de munir un produit d’une indication de provenance qui n’est pas réelle. La loi ne définissait pas ce qu’est une indication de provenance réelle et ne donnait aucun critère de rattachement.

Les critères de provenance seront développés par la doctrine ….

Face à des dispositions légales vagues, la doctrine a proposé des critères de rattachement³. Elle a également suggéré de distinguer les produits naturels (non transformés), les produits transformés et les produits industriels.

Selon cette doctrine, pour les produits naturels (fruits, oeufs, poissons, sel, …), ce sont les conditions naturelles qui donnent au produit ses caractéristiques. Ils proviennent donc du lieu de la cueillette, du lieu de vie de l’animal (pour le lait ou les oeufs), du lieu de pêche ou du lieu de l’extraction.

La qualité des produits transformés est due à des facteurs à la fois naturels et humains. Pour être exacte, l’indication de provenance devrait donc correspondre au lieu d’où proviennent les matières premières et au lieu de la transformation. Se distanciant quelque peu de cette doctrine, le Tribunal fédéral, dans un arrêt de 1946, a considéré que « pour un vin ou un champagne, produits essentiellement naturels, la provenance, c’est le sol où pousse la vigne, non le lieu où le vin est pressé, encavé et traité. » (ATF 72 II 380, 386).

Enfin, pour les produits industriels, il n’y a pas d’attache directe avec le sol. C’est donc, pour ces auteurs, le processus de fabrication qui est essentiel et qui détermine la provenance de ce type de produits.

… et la jurisprudence, notamment st-galloise

Concernant les produits industriels, les arrêts topiques ont été rendus par le tribunal de commerce de St-Gall (arrêts du 24 avril 1968 (SJZ 1972 13) et du 6 novembre 1992 (GVP 1992 39, p. 100)). Selon ces arrêts, un produit industriel peut être considéré comme « Swiss made » si l’étape qui confère au produit ses caractéristiques essentielles a lieu en Suisse et qu’au moins 50% des coûts de revient du produit ont été générés en Suisse.

Cette jurisprudence servira de référence pendant près de 50 ans. Le seuil des 50% n’a toutefois jamais été confirmé par le Tribunal fédéral. Dans un obiter dictum de 1971, il ne parle que d’une part adéquate des coûts de revient, sans définir concrètement ce que représente une part adéquate (arrêt du TF du 8 juin 1971, PMMBI 1971 84).

A notre connaissance, aucune jurisprudence n’a été rendue concernant des denrées alimentaires. On ignore donc si la règle des 50% des coûts de revient aurait aussi été appliquée aux produits naturels transformés.

Dans le cadre de la révision Swissness, le projet initial proposé par le Conseil fédéral (FF 2009 7711) était de codifier la doctrine (distinction entre les catégories de produits) et la jurisprudence st-galloise (en augmentant de 50 à 60% la part de coûts de revient générés en Suisse). Durant 4 années de débats (2009-2013), la politique a considérablement dénaturé ce projet de base. Nous verrons cela plus en détail dans la seconde partie de l’article.

1931: Adoption d’une protection pour les armoiries

La croix suisse et les armoiries fédérales sont des indications de provenance indirectes. Apposées sur des produits, elles sont en principe comprises comme une référence à leur provenance géographique. L’emploi de ces signes publiques est cependant soumis à une réglementée distincte de la LMF.

Jusqu’au 31 décembre 2016, c’était la loi sur la protection des armoiries publiques (LPAP), adoptée en juin 1931, qui définissait les conditions dans lequel la croix suisse et les armoiries fédérales pouvaient être utilisées.

Cette loi interdisait expressément l’apposition de la croix suisse et des armoiries sur des produits (même sur des produits suisses) dans un but commercial (art. 2 LPAP, ATF 83 IV 108). L’indication de la provenance géographique est considérée comme un usage commercial.

En revanche, l’usage de ces signes sur des enseignes, prospectus ou annonces était admis. Il était licite d’utiliser la croix suisse ou les armoirires fédérales en lien avec des services. Par ailleurs, la LPAP ne définissait pas le drapeau suisse. Elle ne faisait pas non plus de distinction entre croix suisse et armoiries. Pour ces raison, il a été possible (dès 1993) d’enregistrer des marques de services contenant la croix suisse ou les armoiries fédérales (par exemple, le logo du Touring Club Suisse: 2P-434010).

Enfin, l’usage à des fins décoratives (par exemple la croix suisse sur un lampion) ne constituait pas un usage commercial et était admis (ATF 83 IV 108, 102 IV 46).

Ces règles seront profondement modifiées avec l’entrée en vigueur de la nouvelle LPAP, introduite avec le projet «Swissness». La deuxième partie de cet article présentera cette nouvelle loi.

1971: Adoption de l’ordonnance « Swiss made » pour les montres

Le 31 décembre 1971 correspond à la date d’échéance de l’arrêté fédéral du 23 juin 1961 concernant l’industrie horlogère suisse (connu sous le nom de «statut légal de l’horlogerie»). Ce statut légal constituait lui-même un régime transitionnel vers l’abandon de la politique interventionniste à l’égard de l’horlogerie suisse mise en place dans les années 30 pour faire face aux conséquences de la crise financière.

La norme de délégation

Pour remplacer le statut légal de l’horlogerie, il a été proposé d’introduire dans la LMF l’indication de provenance suisse pour les montres (FF 1970 II 713). L’idée était d’insérer dans la loi une norme de délégation en faveur du Conseil fédéral. Le parlement adoptera le 18 mars 1971 l’art. 18bis LMF. Cette norme permettait au Conseil fédéral de préciser dans une ordonnance les conditions particulières qu’un produit particulier devait remplir pour pouvoir utiliser licitement une indication de provenance suisse.

L’ordonnance « Swiss made » pour les montres

L’art. 18bis LMF est entré en vigueur le 1^er janvier 1972. A la même date est entrée en vigueur l’ordonnance réglant l’utilisation du nom «Suisse» pour les montres (OSM; RO_1971_1915).

Selon l’art. 2 de cette ordonnance, une montre était considérée comme suisse si son mouvement

• a été assemblé en Suisse;
• qu’il a été mis en marche, réglé et contrôlé par le fabricant en Suisse;
• qu’il est assujetti au contrôle légal en Suisse (cette exigence fait référence à l’arrêté fédéral du 18 mars 1971 sur le contrôle officiel et sera abrogé en 1992);
• si 50% de la valeur des pièces constitutives du mouvement provient de Suisse.

Le contexte historique permet d’expliquer les raison du choix de ces critères. Ils ont été, pour la plupart, maintenus jusqu’à ce jour.

L’accord horloger de 1972 avec la CEE

En principe, les coûts de l’assemblage sont exclus du calcul des 50% de la valeur des pièces selon l’art. 2 de l’OSM. Ces coûts peuvent néanmoins être pris en compte lorsqu’une procédure de certification prévue par un traité international garantit qu’il y a équivalence de qualité entre les pièces constitutives étrangères et les pièces constitutives suisses (art. 2 al. 2 let. b OSM).

Un tel accord a été conclu entre la Suisse et la Communauté économique européenne ainsi que ses Etats membres le 20 juillet 1972. Il comprend une liste d’entreprises situées dans des pays voisins de la Suisse qui produisent des pièces constitutives d’une qualité considérée comme équivalente à la qualité suisse.

Le fabricant qui utilise ces pièces peut donc prendre en compte dans son calcul des 50% les coûts de l’assemblage. Ce mécanisme est toujours en vigueur aujourd’hui.

Dès lors que l’assemblage d’un mouvement doit nécessaire avoir lieu en Suisse, ces coûts proviennent toujours de  Suisse. Ce mécanisme permettait d’avoir des montres « swiss made » qui ne contiennent quasiment pas de pièces suisses! Nous verrons qu’avec l’adoption du projet Swissness, un tel cas ne serait plus possible aujourd’hui (lire la deuxième partie (1993-2017) traitant de la LPM et de sa modification par le projet «Swissness».)

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¹ Bernard de Gottrau, Du droit aux indications de provenance et spécialement à l’appellation « Gruyère », Paris 1935, p. 2.
²

• Jaques Guyet, La protection des indications de provenance et des appellations d’origine en droit suisse In: Les indications de provenance et les appellations d’origine en droit comparé, Actes du Colloques de Lausanne, 1983, p. 43 et 48;
• Philippe Colelough, La protection des indications de provenance et des appellations d’origine, thèse Lausanne, 1988, p. 181ss.

³ Voir par exemple:

• Heinrich David, Kommentar zur Schweizerischne Markenschutzgesetz, 1960, p. 246s;
• Guyet, op.cit., p. 35ss;
• Jean-Daniel Pasche, Indication de provenance et loi sur les marques, in: Marke und Marketing, Berne 1990.