Lorsque l’on pense à ce qu’est une marque, la première référence qui nous vient à l’esprit est un mot ou un logo, c’est-à-dire l’identité visuelle d’une entreprise ou d’un produit. On oublie parfois que nous sommes constamment en contact avec des sons; à la radio ou à la télévision, mais aussi dans des lieux publics comme une gare ou un centre commercial ou dans un train ou un bus.
En tant que véhicules d’émotion, le son et, plus généralement, la musique sont souvent utilisés par les agences marketing pour renforcer le branding d’une l’entreprise1. A juste titre d’ailleurs, car qui ne se souvient par exemple pas du jingle “Always Coca-Cola » de la marque du même nom, du jingle de Swisscom ou encore de celui de la 20th Century Fox en introduction d’un film?
Se pose donc la question de savoir si ces sons, jingles et musiques peuvent constituer des marques et, cas échéant, à quelles conditions.
Cet article se concentre sur l’aptitude abstraite d’un son à constituer une marque. La problématique des motifs absolus d’exclusion (art. 2 LPM) pour les marques sonores sera abordée dans un article ultérieurement.
Aptitude générale d’un signe sonore à être une marque
Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise. L’art. 1 al. 2 LPM prévoit que les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques. Cette énumération n’est pas exhaustive. Ce n’est pas la nature du signe qui est décisive, mais uniquement sa capacité à remplir sa fonction de marque, sous réserve de l’existence de motifs absolus d’exclusion.
On le voit à la simple évocation des exemples mentionnés ci-dessus, nous sommes tous en mesure de reconnaître un son ou une mélodie et de l’attribuer à une entreprise. C’est dire qu’un son ou une musique peut être une marque au sens de l’art. 1 al. 1 LPM.
Reproduction de la marque
L’enregistrement au registre suisse des marques fait naître le droit à la marque (art. 5 LPM). Formellement, cela implique que la marque soit représentée dans le registre précité. A ce jour, seule la représentation graphique de la marque est acceptée par l’IPI 2.
Pour la marque sonore, l’IPI indique dans ses directives que le déposant doit représenter sa marque au moyen d’une portée comprenant toutes les informations importantes (en particulier la clef, les notes et les silences) et qu’un oscillogramme, un spectrogramme ou un sonagramme ne sont pas acceptés, car ils ne sont pas à même de représenter des sons de manière facilement accessible et compréhensible3.
Le déposant doit en outre préciser dans sa demande d’enregistrement qu’il revendique la protection de sa marque à titre de « marque sonore », de façon à éviter toute confusion avec d’autres types de marques, comme p. ex. une marque figurative (ibidem).
Jingle ou œuvre musicale? Qu’est-ce qui est protégeable?
Existe-t-il une limite en terme de longueur?
Dans l’ATF 135 III 359, le Tribunal fédéral a indiqué qu’il n’est pas nécessaire que la marque sonore puisse être reproduite par les consommateurs concernés pour qu’elle remplisse son rôle de signe distinctif. Il suffit que les destinataires puissent la reconnaître. Il a relevé que cela est plus généralement le cas lorsque la mélodie est courte, simple et frappante.
Un jingle, par définition de courte durée, est donc généralement apte à fonctionner comme marque. Le registre illustre d’ailleurs que ces séquences courtes constituent les marques sonores les plus fréquentes.
Se pose la question de savoir s’il existe une limite en termes de longueur pour qu’une mélodie puisse être protégée à titre de marque. Autrement dit, est-ce qu’une longue séquence musicale, voire une chanson ou une oeuvre musicale peuvent être protégée à titre de marque?
En droit allemand, STRÖBELE et INGERL/ROHNKE estiment que des pièces de musique riches et variées ne sont pas aptes à être retenues et ne peuvent donc pas être perçues comme un renvoi à la provenance d’une entreprise déterminée4. D’autres auteurs ont fixés une durée limite supérieure au-delà de laquelle une mélodie ne peut plus être une marque. KORBEIN estime que la mélodie ne doit pas durer plus de 15 secondes, parce que, au-delà, l’auditeur moyen ne retient pas la suite de notes5. FRITZ fixe cette limite à 20 secondes6. BECKER considère qu’une durée de 30 secondes n’est pas problématique, tout en estimant que la durée limite maximale de l’élément sonore est à mettre en relation avec le caractère inhabituel et la complexité de la pièce de musique ou du son7.
La doctrine majoritaire suisse estime que les longues mélodies ne représentent pas une unité intellectuelle (gedankliche Einheit) et ne sont donc pas aptes à être une marque8. MARBACH et GILLIÉRON ne se prononcent pas sur la question de la durée de la marque sonore9.
SUTER-SIEBER considère pour sa part que plus un élément sonore est long et complexe, plus il perd son unité, son homogénéité et donc sa capacité à être une marque. Elle estime néanmoins que les longues mélodies peuvent être une marque, lorsqu’elles représentent une unité intellectuelle et qu’elles sont aptes à être retenues, sans devoir être toutefois mémorisées. L’unité intellectuelle d’une longue mélodie ne serait pas mesurable en fonction de sa durée en secondes, de sorte qu’une durée limite maximale ne devrait à son avis pas être définie10.
La séquence musicale bien connue de la 20th Century Fox est enregistrée comme marque (marque suisse no 657664). Cette séquence sonore compte neuf mesures à quatre temps. Selon l’IPI, cette mélodie est encore suffisamment courte pour être perçue comme un signe distinctif clairement délimité, d’autant plus qu’elle apparaît comme un thème musical complet. Bien qu’à plusieurs voix, la mélodie est marquante et facile à retenir. Il n’est pas nécessaire que les milieux intéressés puissent la reproduire de manière précise; il suffit qu’ils la reconnaissent (voir aide électronique à l’examen)
L’EUIPO estime pour sa part que l’accessibilité d’un son à la protection à titre de marque dépend de la perception par le consommateur moyen de ce son comme étant facilement mémorisable et servant à indiquer que les produits ou services sont exclusivement associés à une seule entreprise. Ce n’est le cas ni des séquences très simples constituées de seulement une ou deux notes ni, à l’inverse, des sons qui sont trop longs. Alicante ne fixe toutefois pas de durée maximale ou minimale11.
Une œuvre musicale ne peut pas être protégée
Au regard de ce qui précède, il est clair qu’une œuvre musicale ne peut être protégée en tant que marque. D’une part, une aussi longue séquence sonore ne sera pas perçue comme un signe distinctif, mais comme une pièce de musique en soit12. D’autre part, à la différence des mélodies courtes, le public est moins apte à se souvenir de longues mélodies13.
Fixer une limite de temps? Une exigence non pertinente
Se pose donc la question de la pertinence de déterminer une durée limite au-delà de laquelle une mélodie ne peut plus être perçue comme une marque.
A cet égard, on doit reconnaître que la doctrine allemande, qui s’y s’est essayée, n’est guère convaincante. Pour l’un, le public est à même de se souvenir d’une suite de note dépassant les 15 secondes ; un autre fixe cette limite à 20 ; pour un autre, 30 secondes ne posent pas de problème. La fixation de ces limites nous paraît donc plutôt arbitraire.
Par ailleurs, la durée d’une mélodie est fonction du rythme avec lequel les notes se succèdent ; plus le rythme est élevé, plus le temps d’exécution de la partition sera raccourci. Ainsi, fixer une durée maximale pour qu’une mélodie puisse être apte à constituer une marque au sens de l’art. 1 al. 1 LPM implique qu’il faille déterminer si, dans chaque cas, l’élément sonore revendiqué dépasse ou non cette limite. Pour procéder à cet examen, il conviendrait donc de connaître avec précision le rythme. Bien plus que le tempo (lento, adagio, allegro,etc.), il s’agirait d’exiger le rythme du métronome (p. ex. 50, 60, 120, 180 temps par minute) en relation avec lequel les notes sont exécutées. On peut déjà à ce stade se demander si une telle exigence n’est pas excessive.
Cette question peut toutefois demeurer à notre avis ouverte. En effet, si le rythme modifie la vitesse d’exécution d’une mélodie, il n’altère en aucun cas la succession des notes, l’impression générale et l’effet mélodique qui s’en dégagent. Aussi, fixer une limite supérieure de durée pour qu’une mélodie puisse être apte à fonctionner comme marque n’a pas de sens, d’autant qu’il suffirait au déposant de fixer un tempo élevé pour que sa séquence puisse s’inscrire dans la limite définie, sans que cela n’altère en soi la mélodie.
Au regard de la doctrine précitée, nous sommes d’avis qu’il convient bien plutôt d’examiner si, compte tenu de sa longueur et de sa complexité, un élément sonore forme une unité intellectuelle et si cet élément est apte à être retenu par le public, qu’il soit mélomane ou non. Dans l’affirmative, l’élément sonore est apte à constituer une marque au sens de l’art. 1 LPM.
Sur la base de ces critères, une séquence musicale trop longue telle qu’une chanson ne pourra ainsi pas être considérée comme une marque, dès lors que le public ne la retiendra pas dans son intégralité, mais que seules resteront à l’esprit certaines séquences marquantes ou récurentes, comme par exemple une partie du refrain ou un thème précis.
1 Voir sur le sujet, Blog de Julien Matthey, La publicité, un monde méconnu: la musique.
2 Directives IPI, Partie 2, ch. 3.2.
3 Directives IPI, Partie 2, ch. 3.2.3.
4 PAUL STRÖBELE, Die Eintragungsfähigkeit neuer Markenformen, GRUR 1999,1041 ss, p. 1045 ; REINHARD INGERL/CHRISTIAN ROHNKE, Markengestez : Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, 3e éd. Munich 2010, no 193 ad § 8.
5 CARSTEN KORTBEIN, Markenschutz für Hörzeichen : Problem der praktischen Verwendung sowie des Eintragungs-, Wiederspruchs- und Verletzungsverfahren, Munich/Frankfort-sur-le-Main 2005, p. 107.
6 CLAUS-PETER FRITZ, Gegenwart und Zukunft von Markenformen unter besonderer Berücksichtigung akustischer Zeichen: Registrierbarkeit von Markenformen im deutschen, europäischen und internationalen Recht, Tübingen 1992, p.274.
7 ROMAN A. BECKER, Kennzeichen-schutz einer Hörmarke, WRP 2000, 56 ss, p.63.
8 MICHAEL NOTH/FLORENT THOUVENIN, in : Michael Noth, Gregor Bühler/Florent Thouvenin [éd.], Markenschutzgesetz, Berne 2009, no 58 ad art. 1 ; LUKAS DAVID, Markenschuztgesetz Muster- und Modellgesetz, 2e éd., Bâle/Genève/Munich, no 16 ad art. 1; DAVID estime que la situation est comparable à une marque verbale formée d’un roman entier.
9 EUGEN MARBACH, Markenrecht, 2e éd. Bâle 2009, no 414 ; PHILIPPE GILLIÉRON, in : Jacques de Werra/Philippe Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Bâle 2013, nos 34 s. ad art. 1 LPM.
10 cf. IRÈNE SUTER-SIEBER, Die Hörmarke : Schutz-voraussetzungen und Schutzinhalte nach sweizerischem Recht, Zurich 2012, nos 64 s.
11 cf. Directives EUIPO, Partie B, section 4, chapitre 3, ch. 15.
12 cf. SUTER-SIEBER, op. cit., no 64 ; Noth/Thouvenin, op. cit., no 58 ad art. 1 ; voir ég. STRÖBELE, GRUR, 1045.
13 voir en ce sens ATF 135 III 359.