Commentaire de l’arrêt TF 4A_167/2019 – Arveron SA / ARVEYRON-RHÔNE Sàrl
Dans l’arrêt TF 4A_167/2019 Arveron SA / ARVEYRON-RHÔNE Sàrl, le TF a justifié l’absence du risque de confusion entre les raisons de commerce en se référant, parmi d’autres arguments, aux résultats de recherche du moteur Google et du site www.telsearch.ch.
L’utilisation de ces outils dans l’examen du risque de confusion soulève quelques interrogations.
Telsearch.ch
Concernant le site telsearch.ch, à notre connaissance, celui-ci ne donne que les résultats qui contiennent exactement les termes de recherche entrés. Donc une recherche basée sur le terme «Arveron» ne peut pas, techniquement, trouver le terme «Arveyron».
La démarche du TF est d’autant plus surprenante qu’une recherche basée directement sur la raison attaquée «Arveyron» non seulement ne donne aucun résultat, ce qui signifie que cette raison n’est pas enregistrée sur ce site. Mais, en plus, suggère une recherche avec le terme «Arveron».
Les algorithmes de Google et le risque de confusion
Au contraire de telsearch.ch, les résultats d’une recherche Google ne sont pas limités aux titulaires d’une ligne téléphonique suisse inscrits au registre des abonnés.
Cependant, le problème est que la recherche Google et le classement des résultats sont effectués selon des algorithmes qui ne tiennent pas ou très peu compte des critères déterminants pour l’examen du risque de confusion.
L’examen du risque de confusion consiste à comparer abstraitement deux signes en se basant sur la perception du destinataire.
Or, les algorithmes de Google sont basés sur divers facteurs tels que le nombre liens vers et sur le site web concerné, la popularité du site, le contenu du site, sa fréquence de mise à jour, etc. Ces éléments ne sont pas pertinents pour le risque de confusion.
En outre, les éléments qui devraient être pris en compte pour l’examen du risque de confusion sont mal transcrits par les algorithmes. Ainsi, dans les résultats de recherche Google pourront se trouver des termes visuellement proches, mais qui sémantiquement ou auditivement sont suffisamment distincts pour exclure un risque de confusion.
Google ne tient pas compte non plus du caractère générique d’un terme. Il pourra exclure des résultats de recherche des signes qui ne se distinguent que par des éléments sans force distinctive. Un risque de confusion devrait pourtant être admis.
Enfin, Google n’effectue pas une recherche abstraite, mais est largement influencée par le comportement des utilisateurs et les règles du marché. Par exemple une recherche avec le terme « puma » ne renvoie pas à l’animal, mais uniquement à la marque portant ce nom.
Conclusion
Nous pensons que les résultats de recherches Google peuvent éventuellement constituer des indices dans le contexte d’une procédure visant à établir si concrètement une entreprise profite indûment de la réputation d’une autre entreprise ou d’une marque. Mais ils se prêtent mal à l’examen du risque de confusion.
Pas sûr que cela soit totalement exact pour Google. Google utilise un algorithme d’orthographe qui peut être utilisé, me semble-t-il, comme indice du risque de confusion reposant sur des proximités orthographiques. Sur l’algorithme orthographique de google: https://www.youtube.com/watch?v=J5RZOU6vK4Q&feature=youtu.be&t=2m10s.
Si l’utilisateur de google tape la recherche « arveron » et que l’algorithme d’orthographe de google indique (pour certaines combinaisons contenant « arveron » au moins) des résultats contenant « Arveyron » sans « Arveron », cela peut au moins être un indice de risque de confusion, non? C’est d’ailleurs le cas: si je fais une recherce « arveron Rhône », le troisième résultat de la recherche google est uniquement un renvoi à « Arveyron Rhône SA ».
Ensuite, google a développé des outils très performants pour les similarités sémantiques: cf. par exemple l’article: Cilibrasi, R. and Vitanyi, P. (2007). The Google similarity distance. IEEE Transactions on Knowledge and Data Engineering, 19(3):370–383.
Bien sûr personne ne dit que google est un outil idéal pour les risques de confusion, et ce pour les raisons que vous donnez. Mais c’est une chose d’admettre cela, c’en est une autre d’en conclure que google ne donne pas d’indication et est inutile pour juger du risque de confusion.
Enfin, votre exemple « Puma » ne me semble pas pertinent puisque « Puma » est une marque archiconnue mondialement (même dans les régions du globe où il n’y a pas de pumas) ce qui explique les résultats de la recherche google. Mais ni « Arveron » ni « Arveyron » n’est connu du grand public, de sorte que les résultats google seront moins influencés par les critères « commerciaux » des algorithmes de google.